司法可以市场化吗？——读《没有政府的正义》的感悟

当我们把经济学的逻辑贯彻到底，说安保和司法应当、而且也必然可以市场化的时候，是会引起许多人的大脑直接短路的。这也难怪，在一个全世界垄断安保和司法的现实处境下，人们已经被现实遮蔽了思维和双眼，既缺乏想象力，也失去了逻辑推理能力，而且，被错误灌输的历史，也把过去已经发生的一切抛诸脑后，把当今存在的一切视为理所当然。

一个佛罗里达大学的经济学教授，研究法与经济学的主题。他所著的《没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本》是一篇非常好的论文，论述了中世纪欧洲商法的自发形成、商人自治模式，以及市场化的商人法庭如何运作、国家干预如何阻碍商人法庭裁断等极具吸引力的主题。

商法如何形成？

当今世界，成文法几乎渗透到了商业和生活的细枝末叶，对人们所有生活细节进行规制。立法者和大众似乎认为，若是没有权力机关颁布的法律，人们就会手足无措。

实际情况当然并非如此。

法律分为两种，一种是自然法，另一种是成文法。

前者是人们在社会关系中自发形成的习惯、传统，是人们普遍认同的律令。杀人偿命、欠债还钱、以牙还牙以眼还眼；不可杀人、不可偷盗、不可奸淫，就是法律。

法律并非必须用A4纸写出来，真正的法律反倒往往并不是成文的，但是却有持久的生命力，得到了人们的普遍遵守。原因在于，它既符合人们的直觉，但是更根本的是，这种直觉背后，体现了产权原则。人们愿意遵守它，是因为人们通过理性认识到，遵守这样的法律，对所有人都是有利的。因为产权原则就是社会合作关系的基本规则，它既是正义的，也是经济的。

因此这样的法律不需要国家垄断暴力的保证，就可以得到执行。正如德沃金所言：我们遵守法律，不是因为被迫遵守它，而是因为我们感到这样做是正确的。

成文法则有两种不同的情况。一种是自然法的文字表述。法律的编纂者将人们普遍认同的法律用标准文本表达出来，便于人们理解和执行，规范自己的行动。这时候它实际上就是自然法。

凡是符合自然法的成文法，我们称之为“良法”。根本原因就在于，它合乎私产伦理。

另一种就是统治者颁布的法律。它是立法者意志的体现，并没有反映出人们的普遍认同，而是依靠垄断暴力得以执行，因此它实际上不是法律，而是打着法律名义的命令。

这种法律违背了自然法，侵犯了人们的自由意志和产权，因此是“恶法”。

为了便于区分，我们可以将二者分别称为“法律”和“立法”。

法律是永恒不变的，原因在于产权原则是先验的、无可辩驳的、永远有效的。而立法则随着统治者的偏好变化而变化。因此正是立法的存在，系统性地侵犯了我们社会得以和平存续和经济繁荣的产权原则，由此降低了人们对未来的预期，提高了全社会的时间偏好，减少了储蓄和资本积累，鼓励了短视和损人利己的行为，败坏了社会道德。

哈耶克说，当今世界95%以上的法律，都不是法律，而是打着法律名义的命令。所以推动经济进步与和平合作，一种务实的方式就是坚持“废除主义”，将违背私产伦理的立法逐一废除。

中世纪欧洲的商法，就是商人群体在交换合作中认同的，在交易中经过长期的演化而形成的，符合产权伦理的法律。

布鲁斯·本森写道：

这些商人想拓展国际贸易，但高度地方化的法律制度阻挡了他们的道路。为解决这一问题，一种国际化的商法制度——中世纪商人法——便开始发展和演化。

不象许多现代法律制度，商人法的“统治”无需诉诸国家强制力。它是自发产生、自愿接受裁判、且自愿执行的。事实上，不得不如此。商人法的合法性基于一个复杂的由声誉所支撑的互惠、自愿的关系网络。

在任何自由市场之中，商人们皆进行自愿交易。商人的声誉通常便是唯一的保证……商人们在买方与卖方之间频繁地进行角色转换，故此，交易所产生的义务是可逆的。

正因为义务是可逆的，你追求一种短期的对自己有利的法律，实际上并不有利于自己的长远利益，因为他人也会这样做，冲突将变得无休止。而且，这种不公平的规则从一开始，就不会得到人们的认同。因此：

在冲突产生之处，那些证明为最有效促进商业交易之惯例排挤了一些不那么有效的惯例。伴随着国际贸易的拓展，源于统一规则及其统一适用而产生的利益，替代了可能有利于少数本地人的歧视性规则及裁决所带来的利益。

到了12世纪，商法已经达到什么样的水平呢？

外国商人在与本地商人的纠纷中已经获得了实质性的保护，并且可以“应对地方性法律和习惯的变化莫测”。

谁来裁决纠纷？

即便是有正义的法律，也总是有人采取侵犯性的生活方式，损害他人的合法权益。也总有人们基于自身利益，屁股决定大脑地各说各有理。这时候就必须有一种纠纷的裁断机制。

这就是司法。

那中世纪的商人们如何进行司法裁断呢？

在每一个城市中心、市场和贸易集市，商人们组建了自己的法庭， 并根据他们自己不断演化的法律来裁决纠纷。商人的司法是一个参与型的过程。法官们总是从相关的商人团体中推选出来的商人。他们是商业事务专家，并在该团体中受到广泛的尊重。我们今天所看到的商法之基础，便是在这一时期内奠定的。

这就是自然精英即市场化精英、竞争性权威在司法中的作用。

在中国广袤的农村，古代一直实行的是乡绅和家族治理。这些乡绅就是农村的自然精英。其权威和地位，并非是国家垄断力量授予的，而是自己争取来的。他们或者有文化有见识，或者有才干有能力，但是其共同特征是品格高尚、处事公道，由此赢得了人们的信赖与尊重。人们愿意相信他的公正与权威。

为了维护自己的地位和声誉，他们非常珍视自己的名声，在为人处世中处处实践着良善的自然法。

乡村要修路，需要大家共同出力，就是由他们组织的；邻里纠纷，就是由他们调解和裁断的。他们发挥的就是司法功能。这种情况，至今仍在广大乡村中得以延续。

要裁断一种纠纷，必须对情况有充分的了解。在公道正派的品格之外，还要有较强的业务能力，这是司法裁断的题中之意。

也许商人法庭最广受赞誉的特征以及它们相比王室法院的优点，便是它们的迅速性和非正式性。那个时代的商人们不得不在一个城市或集镇市场完成交易后再迅速到达下一个市场。纠纷就不得不迅速解决，以便对商业事务的干扰最小化。倘若不使用对商业事项及利害关系高度了解的法官，则迅速性和非正式性就不可能同等程度地实现，而惟有这些法官的裁判才会获得整个商人共同体的尊重。

由此，基于分工合作能够产生最大效益的理解，这些经常从事商事纠纷裁断的自然精英，许多后来专门从事司法服务。法官这个职业就这样产生。

这段文字不但揭示了自然精英在司法裁判中的作用，而且揭示了市场化司法裁断的最大优点，那就是迅速、非正式和物美价廉。

公共的法院积压案件、繁文缛节、高昂的诉讼成本、效率低下在当今世界已经是一种常态，人们似乎已经接受了这种现状，认为司法就是这么回事。那些在极端低效的诉讼中受尽折磨的诉讼参与人，即便最终取得了诉讼上的胜利，也不会感到自己是一位赢家。

但是这种情况在市场化的司法竞争体制下根本就不是一个问题。像所有的商品和服务一样，司法就是提供裁断服务，有需求就有供给。既然有这么多人需要司法服务，那就多开法院，专业的法律人士提供这种服务不就完了？

中世纪欧洲的商人法庭就是这样由民间力量来主导的，由于其满足了商人们的需求，这种市场化的司法模式后来不断拓展到了民事领域。

在17世纪以前，几种相互竞争的法院体系共存于英格兰。其中有独立的王室普通法院，教会法庭，王室特权法院。

它们都想从商人法院中分得一杯羹，一方面想实现对商事的控制，另一方面有最现实的利益，赚取诉讼费。亚当·斯密记述道：

英国各法院的主要费用，最初似乎也是取给于法院手续费。各法院都尽可能兜揽诉讼事件，哪怕本来不是归自己管辖的案件，也乐于受理。例如，单为审理刑事案件而设的高等法院，居然接受民事案件，而以原告声称被告对他所行不义是犯了非法侵害罪或轻罪为受理的口实。王室特别法院的设立，本来单是为了征收国王收入和强制人民偿清对于国王的债务的。但它后来居然受理关于一切其他契约上的债务的诉讼，以原告陈诉被告不偿还对他的债务，所以他不能偿还对国王的债务这个理由为根据。由于这种种的假托，结果许多案件，**究竟归哪个法院审理，全由诉讼当事人选择，而各法院要想为自己方面多多招揽诉讼案件，也在审理上力求迅速公平。**英国今日的法院制度，是值得赞赏的，但一探其究竟，恐怕在很大程度上须归因于往昔各法院法官的相互竞争，对一切不正当行为，各个力求在自己法院就法律许可的范围内给予最迅速最有效的救济这个事实。

王室法院之所以能够揽到案件，并不是因为它的权威，恰恰是因为它在遵守商人法方面做的不错，如果它不这样做，商人们就不会去他们那里打官司。来自商人法庭的竞争迫使各家法院都提供高效而公正的裁判服务，否则就会流失客户，损失诉讼费。这种市场化的竞争性的司法机制，既保证了公正合理，又满足了人们的诉讼需求。

其影响一直扩展到了北美。在淘金热时期，横枪跃马的西部并不是好莱坞电影中描述的那样野蛮和无序，人们在产权原则下总体和平有序地合作，并且通过采矿营地的市场化司法裁断纠纷。“人们通过一声接一声地叫喊，采矿者法庭就会立即召开会议……通常半个小时内就会开庭审理。”

所以现在的问题，并不是市场无法提供高效优质的司法服务，而是世界各国不愿意将司法裁断这样的终极权力拱手相让，因此设置了严格的市场准入，并且通过上诉权的安排，系统性地削弱了仲裁和市场化司法的权威，将司法裁断的终极权力牢牢地抓在了自己手中。而法官职业共同体，也排斥这样的市场准入，以维护他们的既得利益。

裁判何以执行，权威如何树立？

正如前已述及，自然法之所以得到执行，是因为人们通过理性认识到，这样做对自己是有利的。强大的观念支持，是一项法律得以落地实施的压舱石。这是首要的、且是终极的原因。

所以商人法庭的裁判权威，从根本意义上说，并不是来自于自然精英本身的权威，而是来自于人们普遍公认的商事法律，他们正确地运用了这样的良法。如果一种法律本身不能赢得人们的认同，或者自然精英不能正确地适用人们普遍认同的商法，那么他们的权威就荡然无存。

人们服从裁判，还有另一种现实的理由，那就是杯葛。

一个拒绝接受法庭裁决的商人的生意是做不长久的，因为他的商人同行们基本上控制了他的声誉，并因此控制了他的交易能力……对声誉和对未来所有交易的潜在抵制之威胁 “证明，如果有什么不同的话，那就是比物质强制力更有效”。

这就是市场对一个违背普遍公认规则的人的惩罚措施：抵制他，不与他交换，实际上就是把它开除出交换网络。这比国家强制力支持的惩罚要迅速得多、猛烈得多、也会恰当得多。并且，它将惩罚与不惩罚的权利，留给了真实的市场主体，由每个人基于自身处境和现实考虑，选择适用不同的杯葛方式，或者不杯葛，自己承担代价即可。

但是正如布鲁斯·本森写的那样：

这一制裁，尽管构成一种真实的威胁，但并不经常需要。“诚实信用”进行交易的声誉之价值……“乃是商业协议之核心、互惠以及商业制裁的威胁强制了协议的履行。商人们通常的承诺具有拘束力，这是因为他们‘愿意’接受拘束，而并不是因为有什么法律强制他们如此行为。”

我们还记得杰克逊大法官的一句“强盗式”的名言：我们不是因为正确而有权威，而是因为有权威所以正确。

为什么说这是强盗式的名言？就是因为这句话背后暗含的意思就是：强权即真理。由于我手里有枪，所以我必然正确。

事情真的如此吗？

没有民意的支持，任何法律和裁判，都是一纸空文。美国最高立法机构曾经出台“禁酒令”，它能执行下去吗？不能。美国最高法院曾经做出“黑人不是人”的判决，它生效了吗？不会生效的。因为它们都违背了自然法，背离了产权原则。

大多数美国大法官都比杰克逊对此有更深的认知，他们知道，美国法院既没有钱、又没有枪，它靠什么来赢得人们支持、树立自己的权威并且保证判决的执行呢？

民意。

正如托克维尔所说：只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人们忽视法律，他们就无能为力。权力，必然是受舆论支持的权力。

相比于托克维尔，杰克逊这个权力唯物主义者多么肤浅而错误啊。权力从来不是唯物主义的枪炮，而是由观念决定的。没有民众观念的支持，再好的法律也是一纸空文，再强大的权力也会轰然倒塌。