在我们法律人的知识图谱中，一个画面根深蒂固：巍峨的立法大楼里，民意代表们唇枪舌剑，经过激烈的辩论与复杂的表决程序，一部崭新的法律就此诞生。

随后，它被印刷成册，颁行天下，成为法官审判、律师执业、民众生活的圭臬。

在这个画面里，法律是人类理性与意志的产物，是自上而下、精心设计的社会蓝图。

法律，是被“制定”出来的。

这种“立法中心主义”的观念，在现代社会几乎已成为一种不假思索的常识。

我们习惯于将“法”等同于“立法”，将“法治”等同于“依法治国”。

当社会出现新的问题，我们的第一反应往往是呼吁“填补法律空白”、“尽快出台相关法律”。

仿佛没有一部明确的成文法典，社会就会陷入无法无天的混乱状态。

然而，在人类法律文明的漫长历史中，这种“制定法”的模式，其实相当晚近，甚至可以说是一种“异数”。

在它之外，还存在着另一种更为古老、更为内生的法律生成模式。

在这种模式下，法律并非某个权威机构的“作品”，而是如同语言、货币、市场一般，从民众的日常交往与冲突解决中自发演进、逐渐澄明的一种秩序。

法律，主要是被“发现”的，而非被“制定”的。

这两种截然不同的法律观——“制定法”与“发现法”——背后，是两种根本对立的社会治理哲学。

前者是“建构理性主义”的产物，相信人类有能力通过顶层设计来规划一个完美的社会秩序；后者则体现了“自发秩序”的思想，相信秩序更多地源于无数个体的互动与适应，而非某个中心大脑的规划。

今天，重新审视这两种法律观的冲突，对于我们理解法治的真谛，反思当下的立法困境，具有非凡的意义。

被**“发现”的法律：罗马法与普通法的智慧**

要理解什么是“被发现的法律”，我们只需将目光投向西方法治文明的两大源头：古罗马法与英国普通法。

古罗马之所以能建立一个绵延千年的庞大帝国，并为后世留下如此丰厚的法律遗产，靠的并非一部包罗万象的中央法典。

在其共和与帝国的大部分时期，罗马的法律主体——私法，主要是由一批特殊的法律专家，即法学家（jurists），通过解答具体的法律咨询和撰写学说而逐渐形成的。

当事人遇到纠纷，会去请教德高望重的法学家。

法学家们依据既有的习惯、公平的理念以及严谨的逻辑推演，提出解决方案。

这些解答被记录下来，汇编成册，逐渐形成了具有权威性的判例和学说体系。

在这个过程中，法学家的角色更像是一位探寻者，而非创造者。

他们相信，在每一个具体的纠纷背后，都存在一个“应然”的、公正的解决方案。

他们的任务，就是通过理性的分析，将这个早已内在于社会交往准则之中的“法”给“发现”出来，并用清晰的法律语言加以表述。

查士丁尼皇帝的《国法大全》，与其说是一部全新的立法，不如说是对罗马千年私法智慧的一次系统性整理与编纂。

它的伟大，不在于创造，而在于“发现”与“传承”。

同样的故事也发生在海峡对岸的英格兰。

诺曼征服之后，国王为了巩固统治，派遣自己的法官巡回各地审理案件。

这些王室法官在审案时，并不依据某部成文法典，而是遵循“遵循先例”的原则。

他们努力在各地的习惯法中，寻找那些普遍适用的、能够为各方所接受的“共同”规则，即“普通法”。

每一个判决，都是一次对“法”的探寻与宣告。

后来的法官，在面对类似案件时，会尊重并遵循前人的判决，除非有极为充分的理由证明先前的判决是错误的。

法律就这样如同珊瑚礁一般，通过一个个判例的积累，逐层生长，不断精致化。

从柯克爵士到布莱克斯通，伟大的普通法法学家们都坚信，他们并非在制造法律，而是在“宣告”那早已存在的、铭刻在英格兰人民心中的古老权利与自由。

当柯克爵士勇敢地对国王说出“国王在万人之上，但在上帝与法律之下”时，他所说的“法律”，正是这个超越于任何个人意志的、被历史与理性所发现的普通法。

在这两种伟大的法律传统中，我们看到了一种共同的智慧：法律的权威，不源于权力，而源于其内在的合理性、历史的延续性以及对社会普遍正义观念的回应。

法官和法学家是法律的“仆人”与“发现者”，他们的工作是审慎的、谦抑的，是在既有的规则框架内进行逻辑推演与精细修复，而非大刀阔斧地进行社会工程实验。

“制定法”的兴起：理性的自负与权力的诱惑

然而，自近代以来，尤其是在启蒙运动之后，这种古老的法律观受到了前所未有的挑战。

随着民族国家的兴起与理性主义思潮的高涨，一种新的观念开始占据主导：法律应当是清晰、明确、系统化、法典化的，应当由代表人民主权的立法机关统一制定。

法国大革命是一个标志性的转折点。

革命者们渴望与旧制度彻底决裂，建立一个全新的、基于纯粹理性的社会。

在他们看来，那些由习惯和判例拼凑而成的旧法，是模糊、保守、充满特权的。

他们需要一部崭新的《拿破仑法典》，用简洁明了的条文，一劳永逸地规定所有社会关系。

立法，被视为改造社会、开启民智的最有力工具。

这种思想，与当时科学精神相结合，产生了一种“理性的自负”。

人们相信，只要掌握了正确的社会科学知识，就能够像设计一部机器一样，设计出一套完美的法律体系，从而引导社会走向进步与繁荣。

这种建构理性主义，赋予了立法者近乎“上帝”般的角色。

与此同时，对于掌握国家权力的统治者而言，“立法中心主义”同样具有难以抗拒的诱惑。

如果法律是被“发现”的，那么权力就要受到法律的约束，因为这个“法”是外在的、先于权力的。

但如果法律是被“制定”的，那么权力就成了法律的主人。

统治者可以通过控制立法程序，将自己的意志转化为国家的法律，从而获得无可辩驳的合法性。

法律不再是束缚权力的缰绳，而成了权力驾驭社会的鞭子。

于是我们看到，在过去的两个世纪里，“制定法”的模式席卷全球。

大陆法系国家自不必说，即便是普通法系的英美，也越来越多地依赖于国会制定的各种成文法，判例法的空间被不断挤压。

在我们中国，这种“立法至上”的观念更是达到了顶峰。

两种法律观的冲突：秩序的根源何在**？**

“制定法”模式真的比“发现法”模式更优越吗？

它真的能带来一个更清晰、更公正、更有效率的社会秩序吗？

现实似乎并没有那么乐观。

首先，“制定法”面临着一个无法克服的“知识困境”。

正如哈耶克所深刻揭示的，社会秩序的运行，依赖于海量的、分散在无数个体头脑中的“默会知识”。

这些关于特定时间、特定地点的具体情境知识，是任何一个中央立法机构都无法完全掌握的。

立法者试图用统一的、僵硬的条文去规制一个复杂多变的社会，往往会顾此失彼，造成意想不到的恶果。

一个看似完美的法律，在实践中可能完全水土不服。

其次，“制定法”的过程，不可避免地会沦为不同利益集团博弈的战场。

法律不再是对公正原则的探寻，而成了各种“寻租”活动的结果。

哪个集团的声音更大、游说能力更强，法律的天平就可能向哪一方倾斜。

最终出台的法律，往往不是社会正义的体现，而是一份各方利益妥协、甚至是以牺牲更广大公众利益为代价的“分赃协议”。

相比之下，“发现法”的模式具有天然的优势。

因为它是在解决真实纠纷的过程中演进的，所以它能更好地回应社会的真实需求，更贴近民众的正义观念。

因为法官必须为自己的判决提供公开的理由，并接受后续判例的检验，所以这个过程具有内在的纠错机制和逻辑筛选功能。

那些不合理、不公正的判决，很难在时间的淘洗中存活下来。

经过长期的演进，能够沉淀下来的，往往是那些真正符合社会合作需要、凝聚了共同体智慧的法律原则。

这当然不是要全盘否定立法的作用。

在现代社会，某些领域的规则，如交通规则、行政程序等，确实需要通过统一的立法来设定。

但是，在关乎个人基本权利的私法领域——财产权、契约、侵权——我们应当对“立法万能”的迷信保持高度的警惕。

结语：法律人的双重角色

对于我们法律人而言，理解“制定法”与“发现法”这两种法律观的冲突，具有深刻的职业意义。

它意味着我们必须扮演一种“双重角色”。

一方面，在日常执业中，我们必须是法律实证主义者。

我们必须尊重现行有效的法律，以法律条文为我们行动的依据。

这是法治统一性和可预期性的基本要求。

我们不能因为自己不认同某部法律，就在法庭上公然藐视它。

但另一方面，在我们的内心深处，在我们的学术探讨和公共言说中，我们必须永远保有一位自然法学者的情怀与视角。

我们必须时刻追问：这部法律，是否符合那些更根本的、关乎人类和平合作的正义原则？

它是在保护个人自由的边界，还是在为权力的侵蚀洞开方便之门？

当法律条文与我们的法治信念发生剧烈冲突时，我们有责任发出声音，运用我们的专业知识，去论证其不合理性，推动其修改与完善。

我们不能仅仅满足于做一个法律的“技术工匠”，更要努力成为法治精神的“守护者”。

法律的制定者或许可以一时地将错误的规则强加于社会，但历史已经反复证明，那些真正能够穿越时空、赢得人心的法律，永远是那些被“发现”的、契合人性的正义准则。

作为法律人，我们的最高使命，或许并非参与法律的“制定”，而是在每一个具体的案件中，在每一次公共的讨论中，努力去“发现”并“捍卫”那些构成一个良善社会秩序的永恒法理。

这，是一条在权力的窄门与真理的窄门之间的道路，也是一条通往法律人真正尊严的道路。